admin
admin

23 Jun 2018

PADRES SEPARADOS Y CUSTODIA DEL HIJO:

 

Padres separados y Custodia del hijo. Antes de la entrada en vigencia de la conocida “LOPNNA”, los profesionales el derecho hablábamos en términos de “Pensión de Alimentos”, “Visitas” y “Custodia”.

Estos vocablos, en orden, equivalen a las hoy conocidas como “Obligación de Manutención”, “Régimen de Convivencia” y “Responsabilidad de Crianza”.

Sin embargo, en éste último no es exacta su equiparación. Pues la Custodia viene a ser uno de los varios atributos de la Responsabilidad de Crianza. (Saber más)

Es conveniente agregar que todos los anteriores son Instituciones Familiares. Siendo la Patria Potestad el escalón más elevado.

Ahora bien, en este artículo trataremos la Responsabilidad de Crianza y la Custodia.

CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE CRIANZA:

Artc 358 LOPNNA: “…comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y efectivamente a sus hijos e hijas,

…así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren la dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral.

…En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.

Por un lado, siempre estamos hablando de menores no emancipados, que no han alcanzado la mayoridad.

Por otro lado, en este artículo nos dedicaremos a la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha. Como atributo de la Patria Potestad.

DIFERENCIAS FUNDAMENTALES. ENTRE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA PROPIAMENTE DICHA FRENTE A LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA:

1)La Responsabilidad de Crianza propiamente dicha:

Solamente puede ser ejercida por el padre y la madre titular de la patria potestad o por uno solo de ellos, biológicos o adoptantes. (348, 425, 426 y 427 LOPNNA).

La Responsabilidad de Crianza atribuida vía judicial a través de las instituciones de la tutela, colocación familiar o en entidad de atención solo puede ser ejercida por terceros. (347 CC y 396 LOPNNA).

2)La Responsabilidad de Crianza propiamente dicha:

Como atributo de la patria potestad, tiene carácter permanente, salvo los casos de privación o extinción de la patria potestad. (347, 352, 353, 356 y 425 LOPNNA),

La Responsabilidad de Crianza ejercida mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención tiene carácter temporal. (396 LOPNNA).

¿SE PUEDE PEDIR POR VIA JUDICIAL EJERCER LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA?:

Ambos tipos de Responsabilidad de Crianza pueden ser solicitados judicialmente mediante la pretensión de atribución o modificación de Responsabilidad de Crianza.

No solo contra el padre o la madre que tengan atribuido la Responsabilidad de Crianza de los hijos. Sino también en contra de los 3ros a quienes se les haya atribuido el ejercicio de tal derecho.

Sin dejar de mencionar el caso de infracción por retención o sustracción indebida- a través de la pretensión de Restitución de Niños o Restitución de Custodia. (390 LOPNNA).

De la misma forma, el padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos. (359 LOPNNA).

EN CASO DE DIVORCIO O RESIDENCIAS SEPARADAS, LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA SEGUIRÁ SIENDO EJERCIDA CONJUNTAMENTE POR EL PADRE Y LA MADRE:

Aquí caemos en el problema neurálgico, frecuente y muy conflictivo. Objeto de múltiples demandas en nuestros Tribunales. ¿A quién corresponde vivir con los hijos?.

LA CUSTODIA-CONCEPTO:

Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia de los hijos.

Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Reiteramos, por ambos, en conjunto, en forma compartida, (coparentalidad).

¿Y SI MADRE Y PADRE NO LOGRAN PONERSE DE ACUERDO RESPECTO AL LUGAR DE HABITACIÓN DEL MENOR (CUSTODIA PROPIAMENTE DICHA)?:

Podrán acudir a los Tribunales competentes. Donde el juzgador, en primera instancia procurará el acuerdo conciliatorio.

Siendo condición necesaria para la realización del acuerdo de custodia, oír previamente la opinión de los hijos involucrados.

O por lo menos, garantizarles el ejercicio de dicho derecho, (sin que dicha opinión constituya carácter vinculante para el juez).

De no lograrse el acuerdo, el juez determinará a cuál de ellos corresponde. Tanto el padre como la madre, incluso el propio hijo, podrá solicitar la atribución de la Custodia en favor de uno u otro progenitor.

Cabe destacar que los hijos de 7 años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

Finalmente y excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia Compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo.

Este tipo de custodia es excepcional, pues por máximas de experiencias, es imposible que un niño, pueda habitar (dormir) al mismo tiempo en dos residencias –distintas- de padres que viven separados.

¿A quién corresponde la Custodia si los padres están separados pero viven juntos y no se ha demandado el ejercicio de la Custodia o no se ha dictado sentencia de divorcio?:

Ambos estarán ejerciendo de manera plena y conjunta la Custodia de los hijos, que se encuentren habitando con ellos, sin necesidad de providencia judicial.

¿Si el padre y la madre habitan en residencias separadas, y no existe acuerdo respecto de cuál de ellos ejercerá la Custodia, pero efectivamente uno de ellos la ésta ejerciendo de hecho?:

Ese progenitor que reside en la misma casa de habitación con los hijos, de manera individual, exclusiva y plena, estará ejerciendo la Custodia. (359 LOPNNA).

REQUISITOS PARA SOLICITAR LA ATRIBUCION DEL EJERCICIO INDIVIDUAL, PLENO Y EXCLUSIVO DE LA CUSTODIA PROPIAMENTE DICHA:
1)QUIEN LA SOLICITE Y CONTRA QUIEN SE SOLICITE, DEBEN SER TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD. YA QUE LA CUSTODIA ES UN ATRIBUTO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y ÉSTA ES A SU VEZ ATRIBUTO DE LA PATRIA POTESTAD.

Por tanto si el progenitor no tiene atribuida la Patria Potestad, tampoco tiene tendrá la Responsabilidad de Crianza de sus hijos. Y tampoco podrá solicitar la atribución judicial del ejercicio de la Custodia.

La Custodia derivada de la Responsabilidad de Crianza en Genérico. Puede ser solicitada por quien tenga atribuida la Responsabilidad de Crianza, en contra del otro progenitor que también la tiene atribuida o contra el 3ero que la ejerce mediante la tutela, colocación familiar o en entidad de atención.

MIentras que la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha. Solo podrá ser solicitada por el padre o la madre titular de la Patria Potestad.

En contra del otro progenitor titular de la misma y no por un tercero, ni en contra de un tercero. (360 LOPNNA).

También la puede solicitar El Fiscal del Ministerio Publico en legitimación activa del Niño en contra del progenitor titular de la Patria Potestad.

A fin de que cumplan de modo efectivo sus deberes inherentes a la responsabilidad de crianza. (170 literal D y 361 LOPNNA).

Y también la puede solicitar El Propio Hijo, si tiene más de 12 años de edad, en contra de uno o de ambos padres titulares de la Patria Potestad.

A fin que cumplan de modo efectivo sus deberes inherentes a la Responsabilidad De Crianza. (359 último aparte LOPNNA).

2) LA CUSTODIA SE OBTIENE DE 2 FORMAS:
a) Puede derivar de Pleno Derecho o por Disposición de la Ley:

Patria Potestad adquirida por el acto del reconocimiento del hijo (217, 218, 220, 222, 223, 224, 225 y 232 C.C y 347 LOPNNA).

b) Por Decisión Judicial:

b.1) mediante sentencia definitiva dictada en un procedimiento de inquisición de paternidad –atribuida al padre- por disposición de la ley (234 CC).

b.2) por decreto de adopción plena (425 LOPNNA).

b.3) por sentencia definitiva de Restitución de la Patria Potestad, cuando el progenitor había sido privado judicialmente del ejercicio de la misma, (355 LOPNNA).

REQUISITOS PARA SOLICITAR LA REVISION/MODIFICACION DEL EJERCICIO INDIVIDUAL, PLENO Y EXCLUSIVO DE LA CUSTODIA PROPIAMENTE DICHA:

1) Se hará mediante Demanda.

Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre Responsabilidad de Crianza.

Se debe presentar nueva demanda y el juez decidirá lo conducente, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley.

2) Debe existir previamente Sentencias Definitiva declarada Con o Parcialmente Con Lugar y/o Acuerdo realizado judicial o extrajudicialmente de mutuo consentimiento entre las partes.

Donde se haya atribuido el ejercicio de la Custodia del hijo al padre o a la madre.

No puede hablarse de revisión, si no existe una decisión definitiva o un convenimiento entre las partes que pueda ser revisado.

El ejercicio del derecho de Custodia del hijo puede ser atribuido judicialmente, con motivo de un procedimiento de Atribución o Revisión y Modificación de Responsabilidad de Crianza o de Custodia, o de un Divorcio.

No toda sentencia definitiva que haya sido declarada Con o Parcialmente Con Lugar puede ser objeto de revisión.

Ya que la sentencia que no contenga como requisito intrínseco, la atribución del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de Custodia del hijo al padre o a la madre. No reviste el carácter modificativo de las instituciones familiares.

Establecidas judicial o extrajudicialmente.

De otro lado, la sentencia definitiva que declare Sin Lugar o Inadmisible la pretensión en materia de Responsabilidad de Crianza. No podrá ser objeto de revisión.

Pues no contiene ningún pronunciamiento sobre la institución familiar objeto de la controversia. Quedando incólume la materia que se haya dilucidado por primera vez o mediante un proceso de revisión.

Como si nunca se hubiese propuesto la demanda.

Tampoco pueden ser objeto de revisión, las medidas preventivas o provisionales en las cuales se haya atribuido el ejercicio de la Custodia del hijo al padre o a la madre, dentro del juicio principal.

Ya que éstas sólo pueden ser impugnadas mediante la oposición a las medidas preventivas. (466-C LOPNNA).

La revisión de sentencias definitivas o de los acuerdos conciliatorios que hayan sido debidamente homologados, pueden ser revisados en cualquier momento.

Si cambiaron las circunstancias que le dieron origen, ya que no existe un plazo previsto en la ley para solicitar la revisión.

3). La sentencia definitiva haya quedado definitivamente firme o que el acuerdo haya sido homologado.

De lo contrario, si la sentencia del Tribunal de cognición es impugnada mediante una apelación, la decisión revisable sería la del Tribunal de alzada y no la del Tribunal de Primera Instancia de juicio.

En cambio, los acuerdos conciliatorios referidos a Responsabilidad de Crianza, tienen efecto de la sentencia definitivamente firme y ejecutoriada.

Una vez homologado por la autoridad judicial competente. (315 y 518 LOPNNA).

Las partes no podrán apelar las sentencias o autos interlocutorios que los hubieren homologado, ya que dichos fallos no son apelables.

Hay una excepción a esta regla y es cuando existe un acuerdo plasmado en un documento privado no reconocido.

Y la parte demandante solicite su revisión de forma autónoma, acompañando con la demanda como documento fundamental el acuerdo no homologado.

4). Los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión o se realizó el acuerdo objeto de revisión hayan sido modificados

Deberá estar fundada la demanda en el interés superior del niño.

Y aplicando por analogía, los supuestos previstos para las revisiones solicitadas ante las Defensorías de Niños (23 Ley sobre Procedimientos Especiales en materia de Protección familiar de Niños, Niñas y Adolescentes).

5) Que se haya presentado una nueva demanda de revisión.

Sólo puede ser iniciado el proceso a solicitud de parte, por lo que el juez no puede iniciarlo de oficio. No se trata de una simple solicitud en el expediente primitivo.

Haciendo de ese modo una distinción entre el concluido proceso primitivo donde fue dictada la sentencia definitiva o realizado el acuerdo objeto de revisión y el nuevo proceso de Revisión.

6) La pretensión de revisión haya sido solicitada ante el Tribunal de la residencia habitual del niño.

Para el momento de la presentación de la demanda. (453 LOPNNA).

7) Y que La pretensión de Revisión se tramite por el procedimiento ordinario

(previsto en el Capítulo IV del Título IV LOPNNA 450 y siguientes). Y conforme a lo previsto en los artículos 177 parágrafo primero, literal “c”, 363, 452 y 456 parágrafo tercero, LOPNNA.

ACCIONES EXCLUYENTES Y NO ACUMULABLES:

Si existe una acción judicial por Privación de Patria Potestad y se contra-demanda, se reconviene por Privación de Custodia, serán inacumulables ambas pretensiones.

Ya que aún cuando son procedimientos contenciosos que se tramitan de acuerdo con lo previsto en los artículos 450 y 456 LOPNNA.

En uno procede la fase de mediación en la audiencia preliminar como es el caso de la Custodia. En el otro el de Privación de Patria Potestad por su naturaleza no procede.

Igualmente se verifica que las pretensiones y el objeto son diferentes. Se excluyen entre si, por lo cual estas acciones no se deben acumular por prohibición expresa de la Ley.

Ya que si se privará al padre no custodio de la Patria Potestad de su hijo, este por supuesto no puede ejercer la Custodia.

Dra. Ana Santander.

 


Deja un comentario


4 comentarios en “PADRES SEPARADOS Y CUSTODIA DEL HIJO:

  1. Me separe del papá de mi hija luego de dos semanas de ella haber nacido. Nunca a respondido económicamente. No puse mas de el. Quiero poder hacer los procesós legales sin necesidad de su autorización. Que me aconsejan como podrian hacer todo esto

    1. Sra Mariangel. Su inquietud fue respondida en su comentario anterior a éste. Más Inf. 0414-2070727 (Dra. Ana Santander). 0414-1371078 (Dr. Enrique Andrea). No dude llamarnos de requerir nuestros servicios.

  2. Mi caso es el siguiente: Me separe del padre de mi hija a las dos semana de ella haber nacido. El se fue de la casa (vivíamos en casa de mis padres) nunca sea responsabilizado por sus gastos economicos y mucho menos le a dado afectó. Ya mi beba tiene 1año y medió. Mas nunca tuve contactó con dicha persona.. Quiero poder tomar todas las decisiones legales sin necesidad de tu autorización ya q esta presentada por el.. Que me aconsejan como podría hacer todo esto?

    1. Sra Mariangel. Ud deberá intentar de la mano de un Abogado especialista en la materia de protección de menores, una acción judicial que le permita restar, anular o disminuir los derechos derivados de la paternidad. Con el fin de quedar Ud en el pleno y exclusivo goce de los derechos respecto a su menor hija. En cuanto al tipo de acción a ejercer, todo dependerá de las circunstancias de su caso en particular. Puede tratarse de una exclusión, como puede ser más bien una privación de la patria potestad u otra inclusive. Le adelantamos que su pretensión es viable dado el abandono e incumplimiento injustificado de los derechos y deberes paternos. Pero también habrá que analizar si se dan los demás extremos exigidos por la ley, entre otros la gravedad, la reiteración etc. Más Inf. 0414-2070727 (Dra. Ana Santander). 0414-1371078 (Dr. Enrique Andrea). No dude llamarnos de requerir nuestros servicios.

A %d blogueros les gusta esto: