"Un verdadero Abogado Litigante se compromete con su cliente más allá del deber ser."

Dra. Ana Santander Ortiz.

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10 Ago 2018

ILICITOS CAMBIARIOS:

 

 

La Asamblea Nacional Constituyente, dictó el Decreto publicado en Gaceta Oficial No.41.452, que deroga el Régimen Cambiario y sus ilícitos, (Ver el Decreto en el siguiente link:http://www.gaceta-oficial.com/2018/08/en-gaceta-oficial-n-41452-del-02-de.html) CONCEPTOS BASICOS: Ilícitos Cambiarios: Transacción cambiaria ejecutada a través de operadores cambiarios no autorizados por el BCV. Divisa: Expresión de dinero en moneda metálica, billetes de bancos, cheques bancarios y cualquier modalidad, distinta al bolívar, entendido éste como la moneda de curso legal en Venezuela. Operadores Cambiarios: Las entidades bancarias pertenecientes a la Banca Pública serán las  únicas  autorizadas  para tramitar la adquisición de divisas. Mercado Primario o Mercado de Emisión: es aquel  que emite valores negociables y en el que por tanto se transmiten los títulos por primera vez. Los mercados de valores se dividen en mercados primarios y secundarios, diferenciando la fase de emisión del título y la de su negociación posterior.  Mercado Secundario o Mercado de Negociación: es el dedicado a la compra-venta de valores que ya han sido emitidos en una primera oferta, en el mercado primario. Se encarga de las compraventas posteriores de esos títulos entre los inversores, de las reventas, pero a su vez, le da liquidez a los títulos ¿REALMENTE SE ELIMINO EL CONTROL DE CAMBIO?: En nuestra humilde opinión, el decreto no se traduce en que el mercado paralelo va a desaparecer o que el control de cambio ha sido eliminado, pero habrá que esperar a observar los impactos que en el mercado secundario tendrá el decreto y esto dependerá de su implementación práctica, -Otro problema consiste en que las casas de cambio (único mecanismo previsto en el decreto para el intercambio de divisas), tendrán o no las suficientes divisas para atender la demanda de las mismas. No obstante, dejaremos de lado el tema económico para abordar el legal que es nuestra verdadera área de trabajo. ASPECTOS LEGALES DEL DECRETO (TIPS): -En Venezuela se encuentra vigente desde el año 2010, la Ley de Ilícitos Cambiarios que prohíbe las transacciones en moneda extranjera dentro del territorio venezolano, pero desde el 2003 tenemos políticas que restringen ese control cambiario. Por lo que solo el Estado venezolano tiene la potestad de efectuar operaciones en divisas y las casas de cambio han cerrado, -La ANC no tiene la potestad legal para derogar la Ley de Ilícitos cambiarios, pues no ejerce función legislativa.- El vigente control de cambio no deriva solamente de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, sino de los convenios y decretos que se ha venido dictando el Ejecutivo en esa materia, -El decreto en estudio no libera de responsabilidad penal ni civil a los agentes que cometieron delitos en el pasado bajo el imperio de la ley que deroga. -Es importante destacar que desde el 2015, (posterior a la Ley que se pretende derogar con el decreto en comento),  no existe alguna disposición que establezca la compra y venta de dólares como un delito cambiario dentro de los ilícitos cambiarios, –Veamos los artículos 2 y 3, “Favorabilidad y Menor Dañosidad”.  El artículo 2 señala que a partir de la entrada en vigencia de este decreto “se deroga el decreto con rango, valor y fuerza de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos y el artículo 138 de la ley del BCV”. El artículo 138 establece sanciones a los que realicen operaciones cambiarias de divisas en el país, de transferencia o traslado de fondos, o de importación, exportación, compraventa y gravamen de oro y sus aleaciones. El artículo 3 señala que “no se aplicará la excepción de retroactividad de la ley más favorable”, es decir, que las personas que están siendo procesadas o fueron condenadas por ilícitos cambiarios cometidos antes del 02-08-2018, se les seguirá los procesos penales y civiles en curso. Si la Ley del Régimen Cambiario hubiese sido derogada de acuerdo con la Constitución, esto implicaría la extinción de todos los delitos cometidos bajo su vigencia en base al principio “la ley penal más favorable debe aplicarse hacia el pasado”, pero no es lo que está reglado, antes bien, queda a la discrecionalidad, ejercer las acciones penales contra cualquier operador económico si se considera que, en el pasado, la ley fue violada. En otras palabras, en Venezuela se seguirán aplicando penas en virtud de la Ley de Ilícitos Cambiarios, a pesar de haber sido derogada para sancionar conductas por “Adquisición de divisas mediante engaño” (Artículo 21 de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos Gaceta Oficial N° 6.210 del 30 de diciembre de 2015) o por “Desviación del uso de las divisas” (Artículo 23 ejusdem).  El artículo 4 establece que las sanciones por los ilícitos cambiarios de adquisición de divisas mediante engaño y desviación del uso de las divisas se rebajarán a sus dos terceras partes, cuando la totalidad de las operaciones realizadas por el mismo sujeto activo, no excedan en conjunto de $ 10.000,00 o su equivalente en otra divisa”, es decir que a las penas de prisión se rebajarán en una tercera parte, –El decreto establece el procedimiento especial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y no en el Código Penal como menciona el decreto referido a la Reparación de los Daños y la Indemnización de los Perjuicios derivados de los ilícitos cambiarios. CONCLUSION: En nuestro ordenamiento la base legal del control de cambio es la Ley del BCV, por lo que, el control de cambio no deriva solamente, como señalamos supra, de la aplicación de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos. En consecuencia, incluso derogándose esa ley, el control de cambio se mantendrá vigente, hasta tanto no se acompañe de otra medidas de índole económico que modifiquen los vigentes convenios y decretos. En opinión de Oliveros y Lalaguna “este decreto no podrá abrir el mercado cambiario a la iniciativa privada. En efecto, solo puede hablarse de apertura del mercado cambiario si se implementan ciertas garantías jurídicas que permitan reinsertar la propiedad privada y la libertad de contratos en la compra y venta de divisas, junto a las demás medidas necesarias para reactivar la oferta de divisas por parte del sector no estatal”.

Dra. Ana Santander


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