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05 Oct 2018

EL TESTAMENTO ABIERTO Y CERRADO EN VENEZUELA. DECLARACION DE ULTIMA VOLUNTAD:

 

Partamos de un ejemplo para tratar el tema que hoy nos ocupa. Una madre en su lecho de muerte está altamente agradecida con uno de sus hijos, quien cuidó de ella en sus momentos más delicados de salud. Su otro hijo, no fue ajeno a ella, solo que no le prestó la dedicación en la misma medida que el anterior. Es así que, de la parte disponible de los bienes que va a dejarles en herencia, supongamos una casa de 2 plantas (ambas construidas a modo de viviendas independientes), concede un porcentaje mayor a ese hijo de quien está tan agradecida y lo mismo hace con los bienes muebles que existen dentro de la vivienda. Todo lo anterior lo hace momentos antes de su muerte y en documento privado. Se pregunta entonces: ¿Siendo ambos hijos por igual herederos legítimos, la pretensión de la madre es legal?. La respuesta es afirmativa, pero requerirá del cumplimiento de unas formalidades ulteriores al otorgamiento de ese testamento para que éste sea oponible a terceros y surta plenos efectos. Analicemos el tema así: CONCEPTOS BASICOS: TESTADOR: Es quien otorga el testamento, quien dicta su última voluntad. TESTAMENTO: Declaración voluntaria de una persona expresando lo que quiere que se haga con sus bienes después de su fallecimiento; es un acto solemne sometido a ciertos requisitos de forma y en el que necesariamente consta la institución de un heredero. TIPOS DE TESTAMENTOS: Ordinarios y Especiales. Los Especiales son: Se trata de la situación poco usual/especial en la que se encuentra el testador al momento de hacer su testamento. Ejemplo 1: El testador está  en expedición de guerra, o es prisionero del enemigo o en algún lugar donde las comunicaciones estén interrumpidas. Se otorgará por ante el Jefe de Batallón o quien haga sus veces y 2 testigos no menores de 18 años. Todos deben firmar el testamento y en caso que alguno esté inhabilitado para hacerlo, deberán firmar a ruego alguna persona por él. Si el testador está enfermo o impedido, puede recibir el testamento el Capellán o Médico a cargo. El testamento debe ser remitido a Cuartel General y al Ministerio de la Defensa, quien ordenará  su depósito ante el Registro Público del último domicilio del testador o del Distrito Capital. Ejemplo 2: El testador está en un lugar donde existe una epidemia contagiosa. En este caso podrá otorgar su testamento delante de un funcionario público (Registrador  o Autoridad Judicial) y 2 testigos no menores de 18 años y no analfabetas. Todos deben firmar el testamento y en caso que el testador esté inhabilitado para hacerlo, deberá firmar a ruego alguna persona por él. El testamento caduca a los 3 meses de superada la epidemia o de haberse trasladado el testador u otro lugar sin epidemia. Si el testador fallece en ese período, el testamento deberá ser protocolizado en la oficina de registro público del lugar de la jurisdicción donde se otorgó. Ejemplo 3: El testador está a bordo de un buque de guerra o mercante y se otorga ante el Capitán o quien haga sus veces y 2 testigos no menores de 18 años. Todos deben firmar el testamento con su duplicado, y en caso que alguno esté inhabilitado para hacerlo, deberán firmar a ruego alguna persona por él. Si el testador es el Capitán, lo sustituirá el primero a bordo. Un ejemplar del testamento deberá mencionarse en el diario de navegación y en el rol de la tripulación. Si el buque arriba a puerto extranjero, será entregado el testamento y la nota colocada en el diario de navegación al cónsul del país de origen del testador. Si el buque arriba a puerto nacional, serán entregados el testamento y su duplicado (o el que quede, si antes arribó a puerto extranjero), a la Primera Autoridad Civil o Marítima. En  la nota del diario se dejará constancia de su entrega. Quien reciba el testamento levantarán acta con lo sucedido y todo ese material será entregado al Ministerio de la Defensa, quien archivará 1 ejemplar y el otro lo remitirá a la Oficina de Registro Público de la última residencia del testador o en si defecto del Municipio Libertador. El testamento tendrá efectos si el testador murió dentro de los 2 meses siguientes al desembarque, por lo que no es necesario que el testador esté enfermo o exista riesgo de en el viaje.

Los Ordinarios se dividen a su vez en: Cerrados: El testador no dice su última voluntad públicamente frente a terceros, la deja en un pliego cerrado que presenta ante la persona que debe autorizar el acto y 3 testigos. El registrador dejará constancia de la entrega del testamento por el testador, de si lo firmó él o si hubo firma a ruego y de la presencia de los testigos. La anterior constancia se estampará en la cubierta del testamento. Existe una limitante y es que quienes no sepan o no puedan leer, no pueden otorgar este tipo de testamento. El sordomudo y el mudo que sepan escribir si podrán hacerlo, solo que en la cubierta se señalará que lo contenido en la cubierta es su testamento. El testador que sepa leer, pero no escribir, deberá declarar que las leyó y si no pudo firmar, indicar el motivo. De todo se levantará un acta por el Registrador de la presentación del testamento cerrado y del cumplimiento de las formalidades y se registrará el acto. Abiertos: El testador declara su voluntad públicamente delante de quien debe autorizar el acto (Registrador). Se puede otorgar: 1) Por Documento Público conforme al 852CC. 2) Se puede otorgar ante el Registrador y 2 testigos sin protocolizar, cumpliendo estas formalidades: -Si el testamento se presenta en su forma escrita. El Registrador o el Testador leerán públicamente el testamento, terminada la lectura, el Registrador estampará un Acta en seguida de la última palabra del testamento, sin dejar espacios en blanco y dejará constancia de la consignación del testamento,  la declaración del testador que ese es su testamento y que se ha dado cumplimiento a las formalidades del acto y a continuación firmarán testador, testigos y registrador. La firma del registrador debe avalar cada hoja del testamento.  -Si el testamento no se en forma escrita. El Registrador plasmará por escrito la última voluntad del testador que le expresó verbalmente, ante 2 testigos mayores de edad que no sean analfabetas. Levantará acta en la que exponga que el testador estuvo en su presencia, que la presenció, que leyó ante los presentes el testamento  y estuvo presente en todo el acto que es único. El acta la firman, Registrador, testigos y testador. Si el testador es sordo, debe leer el acta. Si el testador es sordo y no sabe leer, se requieren 2 testigos más y se dejará constancia de tal hecho. Si el testador es sordomudo o mudo y presenta por escrito el testamento, debe dejar expresa constancia que aquél es su testamento. Al final de toda el acta el testador deberá firmar para dejar constancia que lo redactado es su testamento. Si el testador no sabe o no puede escribir debe haber firma a ruego por persona diferente a los testigos. El testamento será protocolizado, en el mismo acto o con posterioridad a solicitud de interesado. 3) Ante 5 testigos sin estar presente el Registrador: Todos deberán firmar el testamento y 2 de ellos deben reconocer judicialmente su firma y el contenido del testamento, dentro de los 6 meses siguientes al otorgamiento. Igualmente deberá reconocerlo el testador si estuviera vivo, salvo imposibilidad (853 y 855 CC). No requiere que el testador se encuentre en gravedad extrema al momento del otorgamiento. Debe ser leído frente a los testigos. Una vez verificado por el Juez el reconocimiento de los testigos, ordenará su registro por ante el registro Público competente. DE LOS TESTIGOS QUE PRESENCIAN EL ACTO: No pueden servir de testigos los ciegos, sordos o mudos, los que no entienden el idioma castellano, ni los parientes dentro del 4° de consanguinidad o 2° de afinidad del registrador que autoriza el acto. En el caso de testamentos abiertos, tampoco pueden servir como testigos los herederos y legatarios instituidos en el testamento y los parientes dentro de los grados expresados. DIFERENCIA ENTRE TESTAMENTO ESPECIAL Y ORDINARIO: -En el Ordinario debe cumplirse la formalidad prevista so pena de nulidad. En el Especial el legislador, vista las circunstancias excepcionales, sacrifica las formas. -El Ordinario tiene duración indefinida y son solo modificables o revocables por el propio testador. El Especial son limitados en el tiempo y si el testador continúa vivo, caducan conforme a ley. APERTURA PUBLICACION Y PROTOCOLIZACION DE TESTAMENTOS CERRADOS:   Todo aquel que tenga un testamento cerrado en su poder, debe manifestarlo ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil, tan pronto como conozca de la muerte del testador para que sea abierto o publicado. El Juez fijará día y hora para que el testamento le sea consignado y se realice su apertura y publicación, ante 2 testigos. El auto se publicará en prensa. El Juez levantará acta dejando constancia del estado en que se encuentre la cubierta del testamento y si hay indicios de haber sido alterada violada la misma. El acta la firmarán el Juez, los testigos, los asistentes al acto y secretario del Tribunal. Ordenará se expida copia certificad el testamento y el acta de consignación, apertura y publicación, que será remitida al Registro Público de la jurisdicción donde se hubiere otorgado el testamento para su registro. TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTERIOR: Puede tratarse de un nacional o de un extranjero que quiera hacer valer el testamento en nuestro país. En todo caso deberán cumplir las formalidades de autenticidad, previstas en el país donde se otorgue el testamento. La única limitación es que no son válidos en Venezuela, el testamento otorgado por 2 o más personas en un mismo acto, ni el ológrafo (manuscrito), ni el verbal, aun y cuando sean válidos en aquel país. Se podrán otorgar ante el Cónsul de Venezuela en el país en cuestión, cumpliéndose la normativa venezolana.  En este último caso, la autoridad consular remitirá copia certificada del testamento abierto o del acta en caso del cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual a su vez remitirá copia al Registrador Público del último domicilio del testador o en su defecto al del Municipio Libertador del Distrito Capital. CONCLUSION: Volviendo a nuestro ejemplo inicial en el cual estamos en presencia de un Testamento Abierto sin la presencia del Registrador, el juzgador deberá valorarlo conforme a lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del CC y en atención a los artículos 917 del CPC y 853 855 del CC, por lo que de las normas antes transcritas, si se evidencia el reconocimiento de la firma y contenido del testamento abierto por 2 de los 5 testigos, dentro de los 6 meses siguientes al otorgamiento. Indica el Prof. Francisco López Herrera en obra Derecho de Sucesiones. p.217, que se trata de un documento que consta en un simple instrumento privado y que las únicas formalidades que ha consagrado el legislador para el otorgamiento de este tipo de actos de última voluntad son los siguientes:”…tiene que constar por escrito (art.852 y 856 C.C), ser firmado por el testador (art 856 C.C) tiene que ser firmado por los testigos (art 855 C.C) y finalmente, éstos tiene que haber sido enterados de la última voluntad del testador ( ya que de no ser así mal podría luego reconocer el contenido del testamento, como lo exige el art.855 C.C.), por lo demás, debe necesariamente deducirse del texto del art.853, la firma del testamento por el testador y por los testigos debe efectuarse en el mismo acto, toda vez que de lo contrario mal podría hablarse de testamento otorgado ante cinco testigos”. Por lo tanto el juzgador deberá dar por cumplido lo dispuesto en la normativa prevista en los artículos 917 y 919 del CPC, concatenados con el artículo 855 del CC, ya que fue reconocido por 2 de los 5 testigos presenciales y deberá  declarar  Reconocido El Testamento realizado por la madre en su lecho de muerte, en el cual instituyó como herederos a sus 2 hijos y en consecuencia deberá impartir su aprobación y ordenar expedir copia certificada de las disposiciones testamentarias e igualmente ordenar se desglose del testamento original y las actuaciones practicadas a los fines de que sean agregadas al cuaderno de comprobantes del Registro Público correspondiente, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 920 del CPC.

Dra. Ana Santander.


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